實際施工人認定相關規則

01實際施工人的類型包括哪些？

答：一般來說，實際施工人包括：

①轉包合同的轉承包人

②違法分包合同的分承包人

③外部掛靠關系中借用資質的單位或個人。

實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務的單位或者個人。

實際施工人與發包人之間沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系，實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間也不存在勞動人事關系或者勞務關系。施工企業的內部承包關系以及與施工企業通過合作、勞務分包、專業分包等方式開展施工活動的，可根據具體情況認定相應的法律關系。

【觀點來源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，2022年11月，人民法院出版社。

02實際施工人的內涵是什么？

答：實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人，具體包括違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的承包人（掛靠承包人）以及多次轉（分）包的承包人。

【觀點來源】：河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要》

03實際施工人認定應把握什么原則？

答：認定實際施工人，應從以下五個方面綜合審查：一是審查是否參與合同簽訂，如是否直接以被掛靠人名義與發包人簽訂合同，是否是轉包、違法分包合同簽約主體；二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為；三是審查是否享有施工支配權，如對項目部人財物的獨立支配權，對工程結算、工程款是否直接支付給第三人（材料供應商、機具出租人、農民工等）的決定權等；四是審查是否存在投資或收款行為；五是審查與轉包人、違法分包人或出借資質的建筑施工企業之間是否存在勞動關系。    

【觀點來源】：河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要》

04審判實踐中哪些情形不能認定為實際施工人？

答：以下兩種情況不能認定為實際施工人：

（1）與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工不能認定為實際施工人。

（2）建筑行業俗稱的包工頭（施工隊、施工班組）是否是實際施工人要區分情況：如包工頭既向轉包人、違法分包人承擔施工合同義務，又負責招工，對招來的農民工承擔支付工資義務，應認定為實際施工人。如包工頭只負責招工和管理，與農民工都直接從轉承包人、違法分承包人處領取工資或由包工頭代領、代發工資，就不應認定為實際施工人。

【觀點來源】：河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要》

裁判案例：多層轉包、多次分包、掛靠后再轉包再分包中，實際施工人是誰？能否向發包人主張工程款及優先受償權？——凱某齊、六盤水盤南產業園區管理委員會建設工程合同糾紛

裁判要旨：Ⅰ、實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體。

Ⅱ、工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。

Ⅲ、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任�！痹撘幎ㄖ毁x予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。

案例文號：（2021）最高法民申5114號